Durante o exercício da advocacia, não raras vezes – infelizmente – o advogado se depara com decisões desfavoráveis, que demandam a necessidade de serem conduzidas aos Tribunais de Segundo Grau para reforma, ou, persistindo a inalterabilidade do resultado negativo, acaba sendo necessário a interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

O enfoque do presente artigo será sobre um dos pressupostos do Recurso Especial, cuja comprovação é imprescindível para o conduzir à análise do Superior Tribunal de Justiça: o prequestionamento.

Apesar do nome rebuscado, o prequestionamento nada mais é que a necessidade de garantir que os Tribunais de Segundo grau (Tribunais Estaduais) tenham analisado previamente a matéria objeto de recurso aos Tribunais Superiores.

Isso significa dizer que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem, em virtude do prequestionamento, o papel de meros revisores de temas já submetidos ao exame dos Tribunais Inferiores.

Seguindo esse entendimento, o STJ sedimentou o posicionamento de que, caso a decisão do Tribunal a quo fosse omissa quanto a matéria que se deseja atacar através de Recurso Especial e, persistindo a omissão mesmo após a oposição de Embargos de Declaração, seria necessário a interposição de Recurso Especial contra o acórdão referente aos Aclaratórios tão somente para que o Tribunal Superior reconhecesse o vício na decisum.

Nesse sentido, caso o Superior Tribunal de Justiça constatasse a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão que “examinou” os Embargos de Declaração, o processo retornaria a este para nova análise e, em caso de enfrentamento do ponto omisso, estaria preenchido o requisito do prequestionamento, possibilitando a interposição de Recurso Especial do primeiro acórdão emanado.

Todavia, se os Aclaratórios retornassem ao Tribunal de Segundo grau, que por sua vez persiste na omissão, contradição ou obscuridade, haveria a necessidade de interposição de novo Recurso Especial sem, no entanto, que a matéria fosse prequestionada.

O posicionamento intrincado, absurdamente, culminou na súmula 211 do STJ, cujo teor categoricamente afirma que é: “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”, submetendo às partes à uma verdadeira “missão impossível” no intento de preencher o prequestionamento.

Porém, com o advento do Novo Código de Processo Civil, o posicionamento rigorosamente seguido pelo Superior Tribunal de Justiça foi desconstituído pelo artigo 1.025, onde leciona que “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
O conteúdo do dispositivo supracitado, reconhece o denominado prequestionamento ficto, ou seja, o pressuposto recursal estaria caracterizado pela simples interposição dos Embargos de Declaração, ainda que este seja rejeitado ou inadmitido. 

Nesse sentido, apesar de restar clara a superação da súmula de n° 211 em decorrência do conteúdo trazido pelo artigo 1.025 do Código de Processo Civil, o Superior Tribunal de Justiça, habitualmente vêm denegando Recursos Especiais baseado nesse ultrapassado entendimento.

Atualmente, a interpretação do dispositivo supracitado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a possibilidade de aplicação do prequestionamento ficto somente ocorrerá quando este reconhecer a omissão, contradição ou obscuridade do Tribunal a quo com relação a matéria que será objeto do Recurso Especial, desfazendo a antiga necessidade de retorno dos autos para nova apreciação.

De todo modo, o cenário criado pelo Superior Tribunal de Justiça é um verdadeiro contrassenso, eis que o próprio Tribunal Superior responsável pela análise de eventuais violações às Leis Federais, não aplica integralmente o que o Código de Processo Civil leciona.

Diante do tema aqui analisado, posiciono-me com o entendimento do ilustre jurista Fredie Didier Junior[1], onde relata que “o n. 211 da súmula do STJ deve ser cancelado”.           

Artigo escrito por 
Dra. Êmille Soares Berton
OAB/MT n. 27030/O